北京并购律师

　　【案情】原告王某（女）与被告周某（男）于１９９８年登记结婚，婚后从被告单位分得公房一套，并于２０００年通过房改取得该公有住房的产权。２００４年６月７日，王某诉至法院，请求离婚，周某表示同意，但双方对财产分割和债务承担未能达成一致。庭审中，周某向法庭提交舅父李某诉其本人的调解书１份，立案时间是２００４年６月９日，当天调解结案，内容是周某夫妻进行房改时借李某１．６万元，周某同意偿还。进而，周某在离婚诉讼中持调解书主张该１．６万元系夫妻共同债务，应由双方共同财产偿还。王某否认曾经借过李某的钱，认为调解书系周某与其舅父恶意串通，旨在侵吞夫妻双方共同财产，不同意偿还该１．６万元。

　　【分歧】本案在审理过程中，针对如何认定调解书效力形成了三种不同的意见：第一种意见认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项的规定，人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实属于免证事实，除非当事人有证据予以推翻。本案中，原告不能提供证据推翻调解书所确认的事实，该债务发生在夫妻关系存续期间应当认定为夫妻共同债务，应由原、被告共同偿还；第二种意见认为，该调解书诉讼发生在离婚诉讼立案之后，并且当天结案，双方未经审理即达成调解协议，旨在侵吞离婚诉讼中夫妻共同财产，但鉴于调解书已经生效，应对其提起再审予以纠正，离婚诉讼应中止待其结案后再恢复审理；第三种意见认为，被告虽然在调解协议中同意偿还其舅父１．６万元，但是因为裁判的既判力在主观范围上具有相对性，该调解不能拘束本案的原告王某。因离婚诉讼中不应追加第三人，债权人主张权利应另案处理。

　　【分析】本案问题的关键是如何认定既有的调解书的效力问题。笔者认为，第三种意见是正确的，因为：

　　１．调解书涉及既判力及其主观范围。在民事诉讼中，法院的终局裁判确定后，无论其结果如何，当事人及法院均受其内容的拘束，当事人不得就该裁判的内容再进行相同的主张，同时法院也不得就该判决的内容作出相矛盾的判决，这就是裁判的既判力。大陆法系通说认为，既判力的范围包括客观范围和主观范围。因调解书主要涉及既判力的主观范围，在此重点介绍。既判力的主观范围，是指确定裁判对哪些主体产生既判力。通常认为，既判力在原则上仅及于当事人，但在下列几种情况下，既判力可扩张至当事人以外的第三人：（１）脱离诉讼系属后当事人的继受人，如继承人；（２）诉讼系属后为当事人或其继受人利益占有诉讼标的物的人，如保管人、受寄人；（３）为他人而为原告或被告的人，如破产管理人、遗嘱执行人；（４）涉及身份关系的人事诉讼和涉及公司团体关系的公司诉讼等特定类型的诉讼，其既判力可扩张至的第三人，例如婚姻无效之诉的判决对于第三人亦具有既判力。因调解书不存在既判力主观范围扩张的问题，故调解书不对离婚诉讼中的王某产生效力。

　　２．关于调解书在离婚诉讼中的既判力。一般认为，调解是双方当事人在法院主持下达成的合意，它既是私法行为，又是诉讼行为。调解达成后，不仅可以终结诉讼程序，同时在既判力的客观范围上也产生与裁判内容相应的既判力、执行力和形成力。但因为调解属于当事人处分权的行使，其既判力主观范围仅具有相对性，除涉及身份关系诉讼外不拘束案外的第三人。具体到本案中，被告周某与其舅父李某达成的调解书仅仅应当拘束其双方，因离婚诉讼的原告不是调解书的主体，未参加到李某与周某的诉讼当中并未对有关证据进行质证，其对调解书内容又不认可，故其可通过主张调解书的既判力来保护自己的合法权益，调解书对其无法律约束力，即该调解书对王某无既判力，否则违背民事诉讼最基本的正当程序要求。法院在审理本案离婚案件中，对该１．６万元是否夫妻共同债务不做结论，告知李某另行对王某提起诉讼。

　　所以，第一种意见和第二种意见对该调解书既判力的主观范围进行了错误的扩张，导出了离婚判决应受其拘束的错误结论。只有第三种意见抓住了问题的本质，严格限制调解书既判力的主观范围，认定原告不受其拘束，贯彻了正当程序的“当事人参与”和“程序公开”的原则要求。