北京并购律师

    　  关键词： 营业/营业资产/转让/法律制度

　　内容提要： 营业资产在商法上的地位举足轻重。作为商法上的重要基础概念，它是揭示商主体和商行为含义的重要工具；作为商法上的特殊财产形式，营业财产具有整体性和有机性特征，明显区别于传统民法上的单一财产形式；作为商法上的重要制度，营业资产转让是转投资、增资扩股、公司合并、公司分立、股权转换、企业承包和租赁的基础交易形式；作为特别的商法现象，营业资产及转让具有特殊的成立要件和法律效力，不宜直接援用民法规则调整营业资产及转让。

　　在商法上“， 营业”分为主观营业和客观营业。主观营业是指以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动。在这个意义上，营业基本相当于商行为和营业活动，相关制度则主要包括营业含义的界定、营业自由的承认与限制、营业所的确定等。客观营业是指一切用于营业活动的有组织的财产，以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系总和，或曰以提供特定营业目的的综合性财产组织体。[1]此时，客观营业与营业资产的含义基本相同。本文侧重讨论客观意义上的营业及其转让制度。

　　一、营业资产概念的提出

　　传统民法高度关注财产的具体形态，有形财产多被纳入到物权法，无形财产由知识产权法调整，债权和债务主要由债法或合同法加以规范。财产因其表现形式差异，被分别纳入不同民法制度并获得不同程度的法律保护，这本身构成传统民事财产权制度的重要结构特征。笔者认为，民法重视财产具体形态的观念，源于所有权绝对、契约自由和过错责任三项民法基本原则。财产所有权是权利人对某项财产具有的独占的支配权利，确定有形财产的最终归属恰为展现所有权绝对性或所有权支配地位的典型形态。买卖是诸多契约的基础形态，以此设计而成的各种契约形态都呈现出相对性特征，进而有别于具有支配权属性的财产所有权。这种理性主义的法域划分方法，曾获得某种现实支撑。其实，财产所有权制度能够宣誓财产的最为长久和稳定的归属关系，能够给民事主体带来最基本的生活保障。这不仅有助于实现民事主体的安居乐业，还能给民事主体带来生活的满足感。因此，实现民事主体对财产的最终支配权，不仅是民事主体高度关注的内容，更是立法者关爱民生的直接手段。在以财产所有权作为逻辑起点的法体系下，契约自由主要是用来服务于财产所有权的绝对支配地位。或因如此，法国民法典才将契约规定为财产所有权的取得方式，进而使得契约与财产所有权结为一体。在理论上，即使财产所有权与契约制度是相对独立的法域，但都是以财产所有权制度为核心的具体表现形式，财产所有权与契约之间的关系并不像表面上那样相距甚远。

　　在现代商业实践中，具体形态的财产已不再那么重要。首先，商主体是以营利为基本宗旨的职业阶层，直接取得或者占有某项财产并不是商主体的终级目标，而只是实现营利性的手段和工具。财产无论采取有形物或者无形物形式，也无论属于支配性或相对性财产，更无论属于不动产、动产、无体财产、债权、专有技术（ Know - How） 、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置等，只要能够用来从事营业，即可纳入营业资产范畴。其次，财产形式日趋多样，各种财产之间的相互转换更加普遍。其实，当经营成果采取货币的表现形式以后，各种商品只有能转化为一般等价物，就能够最终显示经营活动效果。最后，电子化交易也正在改变着传统的财产和权利观念。以关注财产具体形态的传统民事财产权制度，基本上能够满足简单商品经济发展的需求。但在现代电子化交易环境下，传统的权利观念和制度经常遇到适用上的障碍。有价证券多以纸制凭证为载体，传统民法据此将其纳入物的范畴并归入物权法的保护箩筐。但纸制凭证本身的价值微乎其微，证券法欲予保护者，非为证券凭证本身，而恰为证券凭证所表彰的民事权利[2]因此，随着电子化证券和电子化交易出现盛行后，试图将有价证券纳入物权法保护的努力，难免以失败告终。另如像虚拟货币、虚拟财产等也正在改变着既有的权利观念和权利体系，试图将这些新型财富直接纳入既有财产体制的做法，也难免遇到诸多困难。

　　在应对商业实践挑战中，各国商法早就有所回应，德、日、韩等国商法典都专门规定有营业及转让制度，该项商法制度业已成为营业资产交易的重要基础制度。同时，公司及企业法日渐成为商法的主干和核心，各国公司及企业法律亦就公司资产及转让规则做有具体规定，从而形成商法与公司企业法并重的、旨在规范营业及转让的法律规则体系。此外，营业资产及转让制度更成为企业并购的最重要制度工具。在M &A （公司并购） 中，M 即Merger ，相当于吸收合并。通过吸收合并，被合并公司的全部营业资产并入存续公司，被合并公司自身消亡，而股东失去对公司资产的支配权并换取对存续公司的股权。公司合并导致消亡公司的资产全部并入存续公司，此与营业资产转让异曲同工。A 即acquisition ，译为取得，即受让方有偿或者无偿地取得转让方的营业资产，即为转让营业资产。联想公司收购IBM 个人笔记本电脑业务时，即与IBM 签约并购得IBM 公司的部分营业资产。可见，上述交易都是建立转让方向受让方转让既有营业资产基础上的，企业并购已成为营业资产转让的重要再生形式。因此，即使各国裁判者很少直接援用关于营业的商法典规则做出裁判，但并非意味着营业资产制度可有可无。

　　我国没有制定商法典，更未明确规定营业资产制度，但这同样不妨碍商业实践普遍运用营业资产及转让规则。一方面，我国传统企业进行公司制企业改制时，多以现有企业的营业资产出资入股，即营业资产权利人转让并放弃对原有营业资产的直接支配，并换取对未来公司的股权。另一方面，公司并购事件层出不穷，实务中多仿效国外的公司并购规则。清华同方公司吸收合并山东鲁颖公司已成为上市公司吸收合并非上市公司的成功范例，营业资产转让业已成为我国资本市场普遍存在的商业现象。最后，现行公司法零散规定了公司转投资、公司合并、公司分立以及主要财产转让的法律规则，最高人民法院专门发布过企业改制法律适用的司法解释[3]，国资委发布了很多旨在规范国有资产转让的规章。这些规定正在逐渐丰富着我国营业资产制度。所以，问题不在于我国法律是否承认营业资产及转让制度，而是应该如何构造更为完整的营业资产及转让制度。

　　二、营业资产的范围与特征

　　营业必然依赖于一定数量和规模的营业资产，但如何界定营业资产的范围，学术界尚无定论。笔者认为，营业资产是能够实现营利目的的各项财产以及事实关系的集合体，与资产负债表上的总资产不完全相同。在会计学上，总资产是指企业拥有或者控制的全部资产，包括流动资产、长期投资、固定资产、无形资产、递延资产、其他长期资产等，即资产负债表的资产总计项。营业资产是商法上的特殊概念，与会计学上的总资产存在范围交叉。一方面，有些资产可列入总资产，但却不属于营业资产。在法国，营业资产限于动产，房屋或者建筑物等不动产不属于营业资产。[4]另一方面，营业资产可能扩张至总资产以外的企业资源，如企业字号、商业秘密和企业地理位置等。通常情况下，字号是企业名称的组成部分，但有时与企业名称的含义相同。企业名称不是基于借贷或者投资形成的，自然无法列入资产负债表。基于相似的原因，企业商业秘密和所处地理位置等无法列入资产负债表。但企业名称、商业秘密和地理位置等却能给企业带来巨大的商业利益，是企业创造和维持财富的重要手段，也可被视为营业资产的组成部分。最后，即使针对同一现象，营业资产与总资产的表达方式有所不同。如店铺租赁权无法直接记载于资产负债表，但承租人支付的租赁费用却可以递延资产的名义列入总资产。因此，总资产只是营业资产的组成部分而非全部内容，营业资产是具有独特法律属性的财产形态。

　　（一） 营业资产具有权属的可控性

　　营业资产是企业可以控制的各种经济资源。无论这种资源的表现形式如何，无论是否能载入资产负债表，无论是否是有形资产，凡属于企业可控制的资源，都可纳入营业资产。从静态角度，营业资产可分为有形资产和无形财产，前者是具有物理外观的财产，如商品、现金、有价证券、机械、器具、原材料等。后者包括商业名称、商事招牌、工业产权、租赁权、顾客名单、商业秘密、企业声誉和地理位置等。营业活动产生的债务等消极财产亦可纳入营业资产。如企业合并和分立时，消亡企业的债权、债务将概括地转由存续或者新设企业承担。再如商业名称等无形资产，可归入具有绝对权性质的民事权利，店铺租赁权和商业秘密等更接近于具有某种事实关系，但都带来巨大的商业利益。如商店所处地理位置不同，客流量、营业额和知名度也会有很大差别，营业利润也有所不同。

　　（二） 营业资产具有要素的整体性

　　营业资产有时表现为企业的整体[5]，但有时表现为企业的某个系统、某项业务或者某些营业，如公司的某个店面或者某个车间。这些系统、业务和营业构成一个有机整体，从而区别于企业的单一财产。营业资产的构成情况复杂，每个资产要素都可以相对独立出来，甚至单独转让。但这些资产要素必须结合为有机的整体，才具有营业资产的属性。假以房屋为例，房屋是一项整体财产，虽然能将建筑材料和土地使用权等拆解并分别出售，但这种出售却迥异于房屋所有权的转让。营业资产是诸多财产要素的复合形态，不能随意分解，也无法直接适用物权法规范。当然，营业资产的整体性或集合性是相对概念。某项设备既可充当营业资产的组成要素，也可当作一项独立财产。就此而言，企业设备并非当然地排斥在